10月16日，360诉腾讯滥用市场支配地位一案在最高人民法院终审宣判。最高法院认为，广东省高级人民法院的一审判决，认定事实虽有不当之处，但适用法律正确，裁判结果适当，故驳回上诉，维持原判。

至此，历时4年之久的“3Q大战”终于落下帷幕。判决终有胜负，难免有人欢喜有人忧。

但这样一起引发业界和学界等多方关注、影响巨大的案件，留给我们的不仅仅是判决结果。一石激起千层浪，案件背后引发的思考和解读，更加值得学习与关注。

判决书主要围绕案件中的三个争议焦点，展开了充分论述：本案中的相关市场如何界定；腾讯是否具有市场支配地位；腾讯是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。

相关市场界定不是必要环节

关于相关市场的认定，最高法院在判决书中将这一争议焦点细化成9个问题逐一分析，推翻了广东省高院一审的部分判决结果，最终认定，本案中的“相关市场”，应界定为中国大陆地区境内即时通信服务市场，既包括个人电脑端即时通信服务，又包括移动端即时通信服务；既包括综合性即时通信服务，又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务。

北京大学国家发展研究院教授、法律经济学研究中心联席主任薛兆丰指出，从法律的角度看，界定“相关市场”是反垄断法司法过程中不得不完成的指定动作；但从经济学的角度看，由于“替代品”并非一个绝对的概念，所以把“相关市场”的界限定在哪里，是一种可宽可窄的政策拿捏。

在薛兆丰看来，最高法院在判决中对于相关市场的理解和界定，非常符合互联网“普遍互联”“整合衍进”“平行竞争”和“动态发展”的特征，有力保障了互联网企业——尤其是平台提供商——大展拳脚的空间，同时也给那些未能在市场上战胜对手、而试图在法庭不断给对手制造麻烦的企业，给予了中肯的回应。

在有关相关市场界定的分析中，最高法院首先提出，并非在任何滥用市场支配地位的案件中，均必须明确而清楚地界定相关市场，成为引人关注的一大亮点。

北京大学法学院教授、互联网法律中心主任张平表示，反垄断案件中始终作为案件审理前提的“相关市场”确定的原则已经不再“屹立不倒”，“相关市场的确定”不再是反垄断案件审理的必要环节，法官可以通过限制竞争的直接证据进行评估。

南京邮电大学信息产业发展战略研究院院长、中国行为法学会基础理论研究会副会长王春晖教授认为，如果不去深入分析和研究移动互联网时代的商业模式、相关产品(服务)和相关地域以及双方当事人的利益和纠纷冲突中的核心，不通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行系统评估，只是简单地套用在工业经济时代产生的反垄断法的相关标准，以工业经济时代的思维去简单地界定移动互联网时代的相关市场，是不全面的，也是不可靠的。

“因此，最高法院得出‘并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场’的结论，与我国反垄断法(包括主要国家的反垄断法)的终极目标并不相悖。”王春晖说。

而在本案相关市场的认定上，南开大学法学院教授、博士生导师许光耀有着自己的观点。他认为，360与腾讯之间的竞争，并非发生在即时通讯软件市场上。

“本案中，腾讯以免费的即时通讯服务、360以免费的杀毒软件来吸引客户数量，从而吸引广告业务以及其他增值服务。二者在增值服务市场上相互竞争，在即时通讯软件市场上则没有任何关系，因而判决中将相关产品市场界定期为即时通讯软件市场是值得商榷的。”许光耀说。

许光耀表示，在有关相关市场的界定上，本案并无捷径可走，相反，本案中相关市场的界定不仅十分复杂，而且需要许多的创新性思考，因而需要重视相关市场的界定。

市场份额高≠市场支配地位

最高法院在判决书中认为，虽然腾讯无论在个人电脑端还是在移动端即时通信服务市场的市场份额均超过80%，但仅仅依据市场份额证据还不能得出腾讯具有市场支配地位的结论。

而通过对腾讯的市场份额、相关市场的竞争状况、腾讯控制商品价格、数量或者其他交易条件的能力、腾讯的财力和技术条件、其他经营者对腾讯在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等方面的综合考察和分析，最高法院认为，腾讯虽然占有很高的市场份额，但由于即时通讯市场仍然存在充分竞争，进而认定，现有证据并不足以支持腾讯具有市场支配地位的结论。

最高法院这一结论的得出，引来不少讨论。有观点认为，最高法院这一决定，估计在今后很长一段时间内都将成为互联网巨头们的反垄断“免死金牌”。但在一些专家眼中看来，最高法院的这一认定，是灵活适用法律规范的结果。

王春晖认为，这一认定与我国的反垄断法的基本原理不矛盾，也符合国际上反垄断实践对市场支配地位认定的惯例。他向法治周末记者介绍，认定企业的市场支配地位时，考察企业的市场份额是一个关键的要素，但还要考察其他反映企业综合竞争力的因素，如市场进入障碍、垂直统一化程度、经营者及其竞争者的财力和技术条件等。

“市场份额本身是一个对静态市场的描述，而市场运行是瞬息万变的，特别是对于具有速度型、创新型经济特点的互联网领域来说，市场份额只能作为一个暂时的依据，必须考虑其他一些能进一步说明企业竞争地位的因素。因此，在认定互联网企业的市场支配地位时，不能仅依据市场份额的证据，应当采用以市场份额的证据为基础，兼顾其他因素的认定标准。”王春晖谈到。

许光耀表示，市场份额本身不是认定支配地位的标准；支配地位的本质即在于，由于生产商控制了相关市场的大部分产出，因而消费者别无选择。“哪怕当事人的市场份额是100%，只要该市场上的产出能够充分增加，消费者就不是‘别无选择’，该当事人就没有支配地位。”

上海泛洋律师事务所高级合伙人刘春泉律师认为，“市场支配地位”不是洪水猛兽，虽然互联网时代信息技术企业具有市场支配地位比传统经济时代要难得多，但企业也不必像对待瘟疫一样对此避之不及。哪怕是具有市场支配地位的企业，也不意味着就一定违法，关键在于企业是否实施了法律所禁止的滥用市场支配地位行为。

“二选一”存合理抗辩理由

最高法院在判决书中指出：“原则上，如果被诉经营者不具有市场支配地位，则无需对其是否滥用市场支配地位进行分析，可以直接认定其不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为。”

“不过，在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时，可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否。此外，即使被诉经营者具有市场支配地位，判断其是否构成滥用市场支配地位，也需要综合评估该行为对消费者和竞争造成的消极效果和可能具有的积极效果，进而对该行为的合法性与否作出判断。”判决书中这样写道。

2010年的3Q大战，对360推出的“隐私保护器”和“扣扣保镖”，腾讯让用户在QQ软件和360安全软件之间“二选一”。这一行为成为360起诉腾讯滥用市场支配地位的关键所在。

针对腾讯实施的“二选一”行为，最高法院认为，腾讯为排除、限制即时通信服务市场竞争而采取“产品不兼容”行为的动机并不明显，更多的是一种对360不正当竞争行为的被迫回应；并且该行为仅持续一天，并未导致排除或者限制竞争的明显效果，反而却给该市场带来了更活跃的竞争，因而不构成滥用市场支配地位行为。

而依据许光耀的观点，本案中讨论腾讯是否具有支配地位，可以从其对用户的锁定效果上来考虑。在他看来，QQ软件不仅可以实现交流的即时性，而且保存着交际网络以及大量相关信息，这些记录往往倾注着一定的个人感情，对用户而言是很难割舍的。

不过许光耀也谈到，在反垄断法上，市场支配地位是一个中性的概念，具有市场支配地位、在竞争中从事排斥性行为并不必然是违法的，还要看通过相关行为对竞争施加的限制是否可能产生负面后果。

许光耀告诉法治周末记者，一般而言有三种抗辩理由：客观合理性抗辩、应对竞争抗辩、效率抗辩。

“就3Q大战中腾讯进行‘二选一’行为的背景上来看，由于360对腾讯实施的排斥行为在先，因而腾讯可以将其排斥行为解释为‘应对竞争’的行为，类似于刑法上的‘正当防卫’行为，因此其行为的合法性可能非常依赖这一因素。”许光耀说。

对于腾讯公司实施“二选一”行为的认定，刘春泉有着不同的看法。他认为，腾讯2010年实施“二选一”行为后，很快便作出道歉、并恢复了对360软件的兼容。如果没有过错，道歉和兼容又从何而来？

“我赞同最高法院最终驳回360诉讼请求的判决结果，但在判决理由上，我认为可以认定腾讯在‘二选一’行为上存在滥用市场支配地位的行为，毕竟这种行为对市场竞争和消费者权益存在不良影响，能够更好地维护法律秩序。”刘春泉说，“但一方面由于‘二选一’是针对360先行不正当竞争行为发起的自卫性措施，另一方面这种行为只持续了一天，且及时认错、补救，社会危害不大，仍然可以维持原判。”

假定垄断者测试被否定

除了以上三大焦点之外，最高法院对广东省高院的一些认定进行了修正，其中否定了广东省高院在界定相关市场时采用的基于相对价格上涨的假定垄断者测试方法。

最高法院认为，在免费的互联网基础即时通信服务已经长期存在并成为通行商业模式的情况下，用户具有极高的价格敏感度，改变免费策略转而收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失。在这种情况下，采取基于相对价格上涨的假定垄断者测试，很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中，导致相关市场界定过宽。因此，基于相对价格上涨的假定垄断者测试不适宜在本案中适用。

对此，张平表示，基于经济学的假定垄断者测试，是建立在产品价格基础之上的，但互联网上的软件很多是免费的，没有明确的价格可以参照。最高法院认为“基于相对价格上涨的假定垄断者测试并不完全适宜在本案中适用”，但同时最高法院也指出：尽管基于相对价格上涨的假定垄断者测试难以在本案中完全适用，但仍可以采取该方法的变通形式，例如基于质量下降的假定垄断者测试。由于质量下降程度较难评估以及相关数据难以获得，因此可以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析而不是定量分析。

张平提出：这就为今后反垄断案件审理，提出了一个具有挑战性的命题——如何寻找基于“免费模式”产业的假定垄断者测试的方法？

没有输家的结局

几经波折，案件终审尘埃落定，但本案对于互联网行业乃至整个反垄断法领域的发展，影响力不可估量。

360公司法务总监范勇在本案终审判决作出后，在其实名认证的新浪微博上发表了一篇文章，文中称：“互联网时代的到来，不仅带来了速度和便利，提供了一个平等、开放、共享、自由的平台，更把博弈、竞争的白热化升级到了一个前所未有的版本。”

范勇表示：“在巨大商业成功的基础上，作为一个互联网时代的经历者，我更希望中国互联网行业的领军者，不是单纯的抄袭模仿，不是离平等、开放、共享的互联网精神渐行渐远，而是能够突破所谓‘赢者通吃’的定律，摆脱对‘粘合效应’的单纯依赖，真正回到‘用户至上’‘开放’‘共享’的轨迹上来。”

正如范勇所言，高速发展的互联网与行业中不断激化的竞争环境，本是相伴而生。在众多专家看来，一个案件的诉讼胜负并非全部，案件本身所附带的社会价值，才是更加值得“掘宝”之处。

“360诉腾讯滥用市场支配地位纠纷案，是我国反垄断法颁布以来，最高法院审理的首例互联网反垄断案，在国际互联网反垄断领域也属首例，其意义已经不在于案子本身。中国最高审判机关在判决中做阐述的法律适用标准，为世界范围内的互联网反垄断的案件审理和学术研究树立了标杆，将在国际互联网反垄断领域产生重要的影响。”王春晖认为。

以王春晖的观点，他并不认为360在本次3Q大战中输了官司便是输家，反而认为360是本次诉讼中最大的“赢家”：“360发动了中国首例、也是国际上首例互联网领域的反垄断民事诉讼，通过全球关注的3Q反垄断诉讼，完成和实现了空前的互联网诉讼国际大营销战略，极大地提升了360的品牌知名度。”

国务院反垄断委员会专家咨询组成员、中国人民大学经济学教授吴汉洪表示：“竞争和垄断是市场经济条件下非常重要的现象，在互联网领域市场的作用是最主导的，但是企业在市场竞争中不应没有任何约束，也需要遵守竞争的规则、法律的底线。反垄断的过程远比结果更重要，判决结果无论有利于两个公司的哪一方，更重要的是唤起了民众反垄断的意识和政府维护市场竞争、保护消费者利益的理念。”

而浙江理工大学法学教授王健认为，互联网行业要慎用反垄断法。

“互联网行业是高创新强度的行业，竞争异常激烈，反垄断法的适用应保持一定的距离，不能轻易适用，否则其效果会适得其反。”王健介绍，由于长期坚持较为严格的限制竞争政策，欧洲的互联网行业逐渐没落，鲜有知名的互联网公司或产品，其互联网市场基本被来自欧洲以外的互联网巨头瓜分。因此他认为，更审慎的竞争政策会更有利于我国企业做强做大。

附：《法治周末》原文链接http://www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/6186